导语

公司是最重要的市场主体，公司法是社会主义市场经济制度的基础性法律。我国现行公司法于1993年制定，1999年、2004年对个别条款进行了修改，2005年进行了全面修订，2013年、2018年又对公司资本制度相关问题作了两次重要修改。此外，最高人民法院先后出台了五个关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定的司法解释。公司法的制定和修改，与我国社会主义市场经济体制的建立和完善密切相关，颁布实施近30年来，对于建立健全现代企业制度，促进社会主义市场经济持续健康发展，发挥了重要作用。

本次公司法的修订毫无疑问是一次全面“大修”，对公司资本制度、治理组织、公司设立退出制度以及董监高的责任等均进行了修订。从修订条款的数量上看，本次公司法修订草案共15章260条，在现行公司法13章218条的基础上，实质新增和修改70条左右。

现行公司法有关国有独资公司的特别规定共有7条（第六十四条至第七十条），2021年公司法修订草案共有12条（第一百四十三条至第一百五十四条）。

一、公司法修订过程中国有公司制度存废之争

《公司法》本轮修订过程中，是否需要对国有公司进行专门规定？尤其是“国有独资公司”是否还应以专“节”的形式继续存在于《公司法》中，学术界与实务界产生了较大分歧。

一种观点认为：《公司法》应遵循市场主体平等理念，不应基于所有制不同而区别对待，国有公司治理中行政监管权的介入打破了《公司法》的私法理念，因此考虑将“国有独资公司的特别规定”一节从《公司法》中删除，并不再针对国有公司作特殊规定，关于国有公司的制度应通过专门的《国有公司法》予以规定。

另一种观点认为：以国务院国资委、财政部等政府部门以及企业实务界人士为代表，认为基于国有公司在我国市场经济中的实际体量和重要影响力，如果《公司法》不对国有公司进行专门规定不符合我国国情，且国有公司在我国公司型企业中占据重要地位，如果《公司法》忽略了对国有公司的针对性调整，将会明显消减《公司法》的效用，因此，《公司法》在修订时，考虑的不应是删除“国有独资公司的特别规定”，而是应进一步加强对国有公司的规范，以契合我国经济发展的现实需要。

这种争论至本次公司法修订草案公布，已见分晓。本次公司法修订草案，在深入总结国有企业改革成果，在现行公司法关于国有独资公司专节的基础上，设“国家出资公司的特别规定”专章，并增设了若干条款，体例上“从节到章”，条款上“从少到多”，适用范围上“从国有独资到国家出资”，都可以看出国家立法部门对国有公司法律规制越来越重视，公司法修订草案体现出国家进一步加强对国有公司的规范，以契合我国经济发展的现实需要。

二、公司法修订草案国有公司制度的四大特色

（一）坚持党对国有企业的领导，凸显“方向性”

党的领导，是国有企业的本质特征和独特优势，是完善中国特色现代企业制度的根本要求。加强党对国有企业的全面领导，既是贯彻落实习总书记在全国国有企业党建工作会议上重要讲话精神的本质要求，也是国有企业打造世界一流企业的政治优势和政治保障。公司法修订草案，吸纳了近年来国有企业党建工作的最新成果，在前期“党建进章程”的基础上，实现了“党建进法律”，进一步强化了党对国有企业的领导，凸显了公司法在立法层面上的“方向性”。

（二）吸收国企改革实践经验，凸显“实践性”

党的十八大以来，随着国企改革“1+N”制度体系建设基本完成，已经形成了相对确定的国企改革成果，本次《公司法》修改对此进行了科学吸收、合理回应。比如：根据近年来国有独资公司董事会建设的实践经验，要求国有独资公司董事会成员中外部董事应当超过半数；并在董事会中设置审计委员会等专门委员会，同时不再设监事会。根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设实践，并为我国企业走出去及外商到我国投资提供便利，允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会）。这些新修订的规则，吸纳了近年来国有企业改革的实践经验，凸显了“实践性”。

（三）注重与国资监管体系衔接，凸显“融合性”

现行公司法颁布和重大修订的时候，《企业国有资产法》等法律尚未颁布，导致现行公司法的部分表述与企业国有资产法存在一定程度的冲突。比如，针对“国有独资公司”的定义，现行公司法第六十五条规定与《企业国有资产法》第十一条规定存在文义上的冲突，从而导致其他履行出资人职责的机构在《公司法》上不被界定为“国有独资公司”。本次公司法修订草案中关于国有公司修订最大的特色是，注重《公司法》与国资监管法律体系的衔接，比如：将“国有资产监督管理机构”修改为“履行出资人职责的机构”，将“国有独资公司”扩大范围修改为“国家出资公司”，使得《公司法》与“1（国有资产法）+1（国资监督体例）+N（监管规章）”的国资监管体系在理念、定义、规则上实现了有效衔接，并进行了有机融合，凸显“融合性”。

（四）坚守组织法和行为法的定位，凸显“包容性”

基于《公司法》的商法属性及其私法特性，其立法宗旨体现出了组织法和行为法的特点，是“为了规范公司的组织和行为”，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序。因此，本次《公司法》修订对国有公司的调整事项也主要涉及“组织”、“行为”等，对于国有公司经营管理活动的微观层面以及属于国资监管层面的具体要求并未事无巨细的进行规定。从中国国有企业的改革实践看，很多关于国有公司的制度规则随着国企改革发展都会出现“动态调整”，本次公司法修订针对国有公司的规定主要是相对稳定的“组织”和“行为”的一般性和原则性的规范，为后续国企改革和制度创新留下了充分的探索空间，凸显了公司法关于国有公司立法上的“包容性”。

三、公司法修订草案的七大亮点分析

（一）国企党建核心内容进入公司法

坚持党的领导，是国有企业的本质特征和独特优势，是完善中国特色现代企业制度的根本要求。修订草案依据党章规定，明确党对国有企业的领导，保证党组织把方向、管大局、保落实的领导作用，规定“国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权”。（修订草案第一百四十五条）同时，修订草案继续坚持现行公司法关于在各类型公司中根据党章规定设立党的组织，开展党的活动，公司应当为党组织的活动提供必要条件等规定。（修订草案第十七条）。

公司法修订草案中关于国有公司的党建条款虽然只有一条，但旨意和内涵十分丰富，笔者初步探析如下：一是“发挥领导作用”，这里面突出了国有企业党组织定位的变化，从1990年12月党的十三届七中全会《关于制定国民经济和社会发展十年规划和“八五”计划的建议》中的“企业党组织的政治核心作用”，到2015年7月31日中共中央办公厅《关于在深化国有企业改革中加强党的建设的若干意见》提出“发挥领导核心作用和政治核心作用”，再到2017年10月《党章》最新表述为“发挥领导作用”，可以看出国有企业党组织的定位，可以总结为从“政治核心”到“领导核心和政治核心”，再到“领导作用”，用语的变化值得国有公司的领导干部认真领会和反复思考；二是“研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权”，该表述了吸纳了2010年7月15日印发的中办、国办《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》、2015年7月31日中办《关于在深化国有企业改革中坚持党的领导加强党的建设的若干意见》、2016年12月30日中央深改组通过的中办、国办《关于在中央企业开展落实董事会职权试点工作的意见》以及国务院2018年7月14日发布的《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》等的规定，虽然公司法修订草案并未“明示”研究讨论公司重大经营管理事项的具体程序，但根据前述文件，实际上确立了：国企党组织参与公司事项从股东会、董事会层面向董事会、经营层事项扩大，从事先沟通、听取意见向“前置程序”的转变。

（二）从“国有资产监督管理机构”到“履行出资人职责的机构”

现行公司法的上一次全面修订是在2005年，由于当时对国有公司的监管体系的认识的局限性，很多表述并不是特别科学和严谨。随着2008年《企业国有资产法》的颁布以及近年来关于国有资产监管理论的完善，用“履行出资人职责的机构”代替原来的“国有资产监督管理机构”的表述更加科学。一方面，《公司法》中的规定的国有公司的章程审批权、重大事项审批权均属于公司治理中的股东权的范畴，不是一般意义上的“基于国资监管的审批”，而更多的体现为“基于出资人职责的审批”；另一方面，根据《企业国有资产法》第四条规定，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。《企业国有资产法》第十一条规定，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。《企业国有资产法》第十二条规定，履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）中也进一步明确了前述国有资产管理体制。从上面这些规定可以看出，出资人代表即国资监管机构与前述“其他”部门和机构统称为“履行出资人职责的机构”，即：履行出资人职责的机构在概念上与国有资产监督管理机构是存在明显区别的。比如：《国有金融资本出资人职责暂行规定》（国办发[2019]49号）授权财政部门对国有金融资本集中统一履行国有金融资本出资人职责。

（三）将“国有独资公司”扩大范围修改为“国家出资公司”

现行公司法中将国有公司规则仅仅限定在“国有独资公司”，不仅无法与《企业国有资产法》进行衔接，同时也极大的限制了公司法对国有公司的适用范围，实践中，国有独资公司的数量也远远少于国有控股公司。本次修订，为深入总结国有企业改革成果，修正草案将适用范围由国有独资的有限责任公司，扩大到国有独资、国有控股的有限责任公司、股份有限公司（修订草案第一百四十三条）。值得注意的是，《企业国有资产法》第五条规定的国家出资企业还包括了“国有资本参股公司”，这与公司法修订草案中国家出资公司的范围并不一致。笔者理解：公司法修订草案规定的针对国有公司的特殊规则，不应当也无法完全适用于“国有资本参股公司”，故公司法修订草案将“国家出资公司”限定在国有独资、国有控股的有限责任公司、股份有限公司。

（四）完善并增加“国有公司重大事项报批程序”

公司法修订草案第一百五十二条规定，“重要的国有独资公司、国有控股公司合并、分立、解散、申请破产，董事会成员的委派或者选任，以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会的股东代表作出指示前，应当报本级人民政府批准”。该条款规定重要的国有独资公司和国有控股公司的重大事项在作出决定前，应当报本级人民政府批准。《企业国有资产法》第十二条规定，履行出资人职责的机构对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级人民政府批准。《企业国有资产法》第三十四条规定，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。本法所称的重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司，按照国务院的规定确定。可以看出，公司法修订草案的该条修改是对《企业国有资产法》第三十四条的衔接。 

（五）国有独资公司董事会应当“过半数为外部董事”

公司法修订草案规定“国有独资公司董事会应当过半数为外部董事”是对近年来国有企业董事会制度建设成果的吸收和采纳。2004年，国务院国资委颁布《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》，在中央企业试点董事会制度。其中，外部董事制度是央企董事会建设的一大制度创新。此后，国务院国资委先后发文《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行）》《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》，对外部董事的选聘、评价、激励、培训进行试点，拟通过“外部董事”在董事会中占多数的制度性安排，从根本上促进企业决策层与执行层的分离，防范“内部人控制”的治理缺陷。《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发[2017]36号）也明确规定，国有独资公司的外部董事人选由出资人机构商有关部门提名，并按照法定程序任命。建立完善外部董事选聘和管理制度，严格资格认定和考试考察程序，拓宽外部董事来源渠道，扩大专职外部董事队伍，选聘一批现职国有企业负责人转任专职外部董事，定期报告外部董事履职情况。国有独资公司要健全外部董事召集人制度，召集人由外部董事定期推选产生。外部董事要与出资人机构加强沟通。此次公司法修订草案将“国有独资公司董事会应当过半数为外部董事”写入商事基本法，为下一步国企外部董事制度建设提供了坚实的上位法依据。

笔者曾参与国务院国资委《中央企业外部董事履职指南》等课题的编写，深知目前国有企业外部董事制度建设也存在诸如专职化程度低、年龄结构不合理、激励约束机制不健全等问题，但既然公司法修订草案确立了这一规则，后续需要在实践中不断探索完善。

（六）国有独资公司不设监事会、由审计委员会负责监督

公司法修订草案第153条规定，“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事，在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会的成员应当过半数为外部董事。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权”。该条修订“事出有因”，国务院上一轮机构改革，将国有重点大型企业监事会相关职能划归国家审计署，不再设立国有重点大型企业监事会。事实上，近几年围绕中央企业以及国有独资公司监事会的“存废”一直在激烈讨论当中，本次公司法修订草案的颁布，意味着国有独资公司的监事会争论有了确定性的结论。特别需要说明的是，这次公司法修订草案，根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设实践，并为我国企业走出去及外商到我国投资提供便利，允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会）。公司选择只设董事会的，应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督。

（七）新增“国家出资公司风控与合规要求”

公司法修订草案第154条规定，“国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理”。该条规定综合吸收了《企业国有资产法》、《中央企业合规管理指引（试行）》、《关于进一步深化法治央企建设的意见》等法律法规和规范性文件的精神，体现立法层面对国有公司的管理要求。《企业国有资产法》第十七条已经提出了这一要求，即国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构，建立健全内部监督管理和风险控制制度。国务院国资委《中央企业合规管理指引（试行）》明确规定，推动中央企业全面加强合规管理，加快提升依法合规经营管理水平，着力打造法治央企，保障企业持续健康发展。

四、公司法修订草案修改内容一览表

（来源：赛尼尔法务管理）